作者 | 言上君
摘要：网易公司与华多公司著作权纠纷为业界广泛关注，该案件涉及诸多著作权问题。本文对网络游戏直播画面可版权性的认定、行为涉及权利类型分析、是否构成合理使用进行了分析。进而剖析了著作权法存有的问题，致力于寻求网络游戏公司及网络直播市场的利益的平衡点。
引言
截至2018年12月中国游戏用户达到 6.26亿，同比增长7.3%。2018年度中国游戏市场实际销售收入达到2144.4亿元人民币，同比增长5.3%。伴随着网络游戏的快速发展及宽带网络智能手机等硬件的同步提升，我国网络游戏直播产业如雨后春笋般发展。据统计2018年游戏直播市场规模达141.2亿元，同比增长62.3%。
网络游戏及其相关产业涉及的巨大利益使得网络游戏公司和直播平台间的矛盾日益凸显。未经游戏公司许可即进行游戏直播的情况愈加普遍，而游戏公司认为上述行为侵犯了其著作权。2018年世界知识产权日“网易诉华多梦幻西游游戏直播案”二审在广东省高院开庭，因巨额诉讼标的且涉及网络游戏直播这一前沿热点问题，引起业界广泛讨论。庭审中双方争议焦点有四 1. 关于网易是否有权提起诉讼；2.涉案画面是否构成作品，属于何种作品类型，如果不构成作品是否构成不正当竞争，是否因其独创性构成新作品；3华多公司是否构成合理使用，若不构成侵犯何种权利；4.华多侵犯著作权的行为应该承担什么责任，一审判决是否合法。本文将对案件中涉及的著作权问题逐一分析。
一、网络游戏画面的作品性及其著作权归属
分析现有的相关案例如“耀宇诉斗鱼 DOTA2 案” 、“《奇迹 MU》案”以及“《昆仑墟》案”等著作权纠纷案，不难发现由于我国著作权法中未对游戏画面作品类型进行直接规定，现有判例对于游戏画面的认定和保护还存在较大争议。
笔者认为，对于作品的认定，应当从作品的概念和认定标准出发。我国 《著作权法实施条例》第二条则规定: “著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”虽然相关法律法规未对“文学、艺术和科学领域”进行明确界定，但从网络游戏开发过程与内容来看，网络游戏是科学技术发展的产物，带有伴音的连续影像、文字的游戏画面表达了创作者的思想和情感，应当属于文学、艺术和科学领域的范畴。因此，应当从独创性、可复制性以及是否有固定载体三方面分析。
1、独创性
游戏画面是游戏引擎程序调用游戏资源库中的素材内容或根据用户设定对外临时呈现的效果。
据此，游戏画面是通过对游戏公司预设在资源库中的素材的调度，将预设的文字、图片、音频等多个元素动态组合而形成的画面。不论用户如何操作，其画面内容都是对代码化指令的运行，在游戏公司预设代码可编译的范围之内，因而游戏玩家的操作只是对于原有的代码化指令的调度，对原有的素材的排列组合并没有创作出新的作品。反之，游戏公司对游戏当中的人物形象、人物动作、场景进行精心设计，这些设计是文学、艺术和科学领域表达，经过了大量的智力投入，具有独创性。这些具有独创性的部分相互融合形成了一个新的具有独创性的动态整体，即游戏画面。因此，游戏画面具有独创性。
2、可复制性和固定载体
《著作权法实施条例》第二条所指的“能以某种形式复制”，实际上是强调“作品”只能是“外在表达”。游戏画面是游戏公司对于游戏设计的表达，这种表达通过图像、文字、视频等表达。而这里的游戏画面指的是计算机上呈现的连续动态画面而非游戏竞技动作。在现有技术条件下，可以通过技术手段将网络游戏画面通过直播过程以数字化形式固定下来，制作成视频，并可以对该数字化的视频进行无限制的复制。因此，游戏画面兼具固定的载体及可复制性。
虽然我国现行著作权法没有明确其作品类型并对其加以保护，对其作品的定性也是存在争议的，但是游戏画面满足著作权法所规定的作品构成要件，应该受到著作权法的保护。
笔者对现有的涉及游戏画面整体的司法判例进行了统计，统计结果如图一所示。
从上述著作权纠纷案的判决中不难发现，认为其应当构成作品的法官倾向于认定其为类电影作品。即摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。网络游戏是采用计算机技术制作而成的智力成果的表达形式，与传统电影的获取方法存在冲突与我国著作权法中规定的“摄制”这一要件不一致，但在我国《著作权法》第三次修改草案征求意见稿中，已经提出废除“摄制”这一要件，并将作品名称改为视听作品。视听作品是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品。这一定义摒弃了摄制这一创作条件，只强调其表现形式为通过连续的动态画面表现。而网络游戏中多个连续画面构成的动态视频由一系列有伴音的画面组成，与电影作品表达形式本质相同，应当作为类电（视听）作品保护。
和类电作品相似，游戏的各个部分是不可分的整体，其整体享有著作权，对于某一特定画面是否享有独创性，无需加以追究。游戏玩家在只是以玩游戏的方式触发了某一游戏设定，并没有为画面的呈现付出创造性劳动，因此著作权人应当为游戏公司而非游戏玩家。
二、网络直播游戏是否受著作权人著作排他权的控制
庭审双方没有对这一点做出详细论证，但明确其涉及的权利类型是判断其是否侵权的基础，对于权利类型的讨论十分有必要。
笔者认为，网络直播游戏行为虽未严格符合现有著作权法具体权利类型的相关规定，但应当受到兜底条款的限制。即未经授权的网络直播游戏行为侵犯了“应当由著作权人享有的其他权利。”
我国对于信息网络传播权的规定借鉴了《世界版权知识产权组织著作权条约》（以下简称WCT）。WCT第8条所规定的“向公众传播的权利”即“……文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员可以在其个人选定的地点和时间获得这些作品”。通过比较可以看出，我国著作权法的表述少了“包括”一词，缩小了权利的保护范围。第8条后半部分规定的向公众提供作品，使其在选定的时间和地点获得这些作品，这一规定一般被认为新增加了“向公众提供的权利”。而根据WCT的表述，向公众传播的权利包括但是不限于向公众提供的权利。因此，游戏直播这种非交互式网络传播行为，应受到向公众传播权利的保护。我国作为WCT成员国，应当与WCT的规定保持一致，将信息网络传播权扩大化，将网络游戏直播纳入这种“广义上的向公众传播权”予以保护。现行著作权法没有相关规定，可以解释为兜底条款中的其他权利包括这种“广义上的向公众传播权”。
三、网络直播游戏是否落入著作权法规定的限制情形中
严格意义上网络直播游戏并不属于著作权法第22条规定的十二种合理使用的情形。但笔者认为，随着科技的不断发展对作品的利用方式愈加丰富，这种封闭式、列举式的合理使用的条款不能适应现实的需求。
笔者分析了信息网络传播权案件中涉及合理使用抗辩的10035个案例。根据数据，有部分被告选择直接以四要素判定因素为抗辩理由，少部分被法官采纳。
（抗辩事由统计）
（其他抗辩理由统计）
因此，网络游戏直播作为2010年著作权法修改之后才兴起的新兴产业，判断其落入构成著作权法所规定的限制情形不应当局限于著作权法所规定的十二种情形，而应当从相关的判定标准和衡量因素综合考量。
判定是否构成合理使用可以通过一定的判定因素进行衡量，其中被广为借鉴的应当是美国在司法实践中发展而来的四个衡量因素。这一衡量标准在我国司法实践中也被运用。
美国《版权法》在第 107 条规定了四项合理使用标准：（1）使用作品的目的和性质；（2）版权作品的性质；（3）使用的数量和内容的实质性；（4）这种使用对被使用作品的潜在市场或者价值的影响。下文将以以上四个判定因素为标准来讨论网络游戏直播与合理使用之间的关系。
1、使用的目的和性质
对于这一因素的判定，应当确定对原作品的使用是否具有转化性。即应当分析，在使用过程中是否赋予了原作品新的价值、功能和性质即是否构成转化性使用。也就是说，即使是出于盈利目的使用作品，对其使用为转化性使用，也可符合这一因素的要求。
直播游戏的主播一般会擅长的游戏，在游戏直播过程中，往往带有一些炫技行为借以增强观赏游戏的趣味性。此外，主播在直播的过程中还会对游戏进行解说，评论和观众进行互动，因此游戏直播，多是以主播的个人魅力为主，辅以游戏的直播。知名歌手周杰伦直播英雄联盟在线观看人数有1700万，专业游戏主播如芜湖大司马，直播英雄联盟时在线观看人数只有100万人。观众在观看直播时，欣赏的不是游戏本身人设、音乐，更多的是主播所赋予游戏的独特魅力。因此，由主播的操作、评论甚至一些与游戏无关的表演所构成的网络游戏直播，赋予了原游戏新的价值、功能和性质，应当构成转化性使用。
2、版权作品的性质
前文对这一问题已经进行了充分的探讨，在这里不予赘述。
3、使用的数量和内容的实质性
对于文学作品来讲，使用的数量和内容的实质性是非常重要的判定标准。但游戏作品不同于一般的文学类作品，仅以使用的数量和实质性来判断有失偏颇。即使通过使用的数量和实质性判断，游戏直播对游戏使用的数量和实质性也处在合理范围之内。游戏具有宏大的故事设定，众多的情景及无法统计的人物动作、走位方式。游戏主播在直播过程中展示的只是游戏的极小部分。游戏主播长时间直播，也无法将游戏全部呈现在观众面前。这也是其与文学作品最大的不同。虽然游戏直播呈现了游戏所处的某一时刻的全部画面，但该画面并非最重要的部分。如前文所述，主播的个人魅力在直播中占有重要地位。
4、这种使用对被使用作品的潜在市场或者价值的影响
游戏与电影不同，其主要魅力在于玩家通过实际操作获得良好的游戏体验感而非单纯观赏。对于竞技类游戏，游戏玩家享受的是亲自体验游戏的过程，在观看直播之后，他们学习到主播的技巧，了解了相关人物的特性，游戏玩家会迫不及待的自行上手操作，其玩游戏的兴趣不会减少反而会增加。他们会尝试在主播那里学到的技巧，进而提升自己的操作。对于非竞技类游戏，游戏直播给那些暂无力购买游戏的玩家一个体验游戏的机会，如果游戏十分精彩，玩家想要亲自尝试，在其有能力购买时购买该游戏产品。当然，不否认会有少数观众观看游戏之后认为游戏体验感较差而放弃这款游戏。这是游戏本身的问题，是市场竞争中正常的情况，体验感较差的游戏无法在市场中取得优势地位，其应当不断创新，增加游戏的交互性来获取用户粘性，而不能归咎于游戏直播，在原有的游戏中故步自封。
网络游戏存在衍生市场，如游戏周边、游戏拍摄成影视剧等等。但是，直播市场并不是网络游戏的衍生市场。观看游戏直播和玩游戏的受众目的不同，观看游戏时更关注主播的技巧，解说等等。游戏玩家看中的则是游戏本身的体验感。前者对主播个人魅力的看重使得其获利原因偏向于直播市场。此外，网络游戏直播依托于直播平台，其本质是一种直播。如果网络游戏市场没有边界的扩大，会催生行业垄断。因直播行业的利益性，会存在一百个游戏公司有一百个直播平台的可能。掌握代码的人可以指定“谁去直播，谁获得利益”。过度的保护不利于文化的传播，不符合著作权法利益平衡的理念。
综上，网络游戏直播没有影响游戏行业本身市场，网络游戏直播行业也不应当属于游戏的附属行业，因此其对被使用作品的潜在市场或者价值的影响更偏向积极。
四、利益平衡
我国著作权法第一条即规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”该条标明著作权法的立法目的即保护作者的相关权利，鼓励作品的创作和传播，促进文化和科学事业的发展繁荣。著作权领域制度体现着个人属性与公有属性的矛盾。著作权作为财产权具有高度的私权性质，但其本质以追求文化繁荣和经济发展为最终目的。因此，著作权以保护私权为手段，保护智力成果，从而实现文化的发展。从这一角度出发，著作权保护应当实现个人利益与社会公共利益的平衡。
利益平衡主要指作品创作者与社会公众之间的利益平衡。著作权法赋予的著作权人的权利包括精神权利和财产权利两方面，从我国著作权法的立法理念上看，精神权利是作者的人格权，是其固有的权利。财产权利是为了鼓励作者创作，通过法律赋予的政策性权利。也就是说，著作权人的财产权利是社会公众让渡给著作权人的，旨在鼓励其创作作品，促进社会文化的大繁荣。因此，让渡出的这部分权利的边界确定十分重要，过度的保护会增加作品传播的成本，阻碍作品的传播，阻碍社会公众接触到更多更好的作品。过少的保护则难以起到激励著作权人的作用。利益平衡是著作权法的立法目的和立法基础，任何规则的制定都应该符合利益平衡原则的追求。只有完善著作权法在网络环境下对利益平衡的维护，满足当代法制发展的需求，才能够在互联网时代更好地保护著作权人的利益，减少作者之间、网络服务提供者之间的恶性竞争。
在网络游戏直播环境下，利益平衡主要涉及三方利益主体即游戏公司、直播平台和社会公众三方利益。三方利益需求存在一定的冲突，游戏公司希望扩大游戏产业收入，将游戏产业收入达到最大化，同时有的游戏公司发展了自己的直播平台，其希望通过自己已经具有一定市场基础的游戏推广自己的直播平台。对于直播平台，其希望通过游戏直播增加平台流量，通过销售直播相关虚拟产品获利。而社会公众，作为游戏的消费者和游戏直播的观众，其主要希望更多高质量的游戏、可以自主选择的观看直播渠道、入手游戏前对游戏充分了解。如前所述，目前，游戏产业、直播产业都在蓬勃发展。游戏公司不仅可以从游戏本身获得直接利益，也可以通过衍生市场获得利益，如游戏周边、游戏拍摄成影视剧等等。游戏公司本身的利益需求得到一定程度的满足。削减掉游戏公司对于游戏直播的独占，并不会磋商其研发游戏的积极性，降低其创造力。然而，我国游戏制作的创新水平并不乐观，一味地对游戏产业加强保护会导致其故步自封，通过游戏直播产业来督促和监督游戏制作可以使游戏公司为适应市场需求而不断地提高游戏水准，从而促进游戏产业的发展繁荣。同时，游戏直播平台的直播内容也应当受到监督，以保证游戏公司的游戏不会受到不合理的贬低损害其利益。社会公众应当树立版权保护意识，支持正版游戏，对主播的不正当直播行为进行监督和举报。
良好的制度才能更好地促进各个产业的发展，对于游戏直播平台在直播过程中可能产生的损害游戏公司的行为，可以通过反不正当竞争法规制。从著作权法的意义上讲允许游戏平台直播可以更好地促进文化产业的传播，促进游戏公司创造更多高质量的游戏，实现社会文化的大发展大繁荣。
总结
未经游戏公司许可，使用其作品进行游戏直播构成转化性使用并满足其他判定条件，应当构成合理使用。
著作权法具有滞后性，对于暂时没有规制的新兴产业，需要在司法实践的不断探索和理论研究的不断深入中厘清其法律关系。这也反映出了《著作权法》对于作品类型、权利类型以及合理使用条款规定的局限性。适时适应科技发展，对其加以调整完善，应当作为《著作权法》第三次修改所考虑的重要内容。
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