《法智巡游》栏目由游戏智库与立方律师事务所广州办公室合伙人吴让军牵头的文娱法律小组联合主办，由专业律师对游戏行业中具有代表性的纠纷案件及法律问题进行解读分析。
引言
网络直播作为一种新型的互动社交模式，从诞生至今，已经跃升为一种新的经济业态，其深度参与其中的直播平台、主播、公会/经纪公司、用户、甚至版权方等主体相互融合，催生出多种不同的经济与法律关系。在这其中，主播作为直播平台的核心资源，尤其是人气高的优质主播，其与直播平台的经济与法律关系会随着其带给平台的流量大小而产生微妙变化。从而引发一连串内外连锁反应，例如平台欠薪、主播主动跳槽、外部平台挖角等现象。
从南都大数据研究院2019年2月发布的《网络直播平台合规性报告》统计的数据来看2017年从虎牙直播、斗鱼直播、YY直播、熊猫直播、映客直播、陌陌、企鹅电竞这8个主要直播平台产生的主播与平台的涉诉纠纷数量共计34次，2018年下降了约35%，但也达到了22次，平均每月都有2次。其中斗鱼与虎牙这两家以网络游戏直播为主的直播平台占据上述主播与平台纠纷的半壁江山，可见网络游戏直播平台与主播之间“相爱相杀”的频率更高，也侧面反映游戏直播平台对于主播的依赖程度更强，优质主播渐已成游戏直播平台的核心竞争资源。
而优质主播的跳槽往往会让直播平台损失巨大，直播平台“恼火”之余通常会积极通过诉讼来维护平台权益，2017与2018这两年集中爆发了多起直播平台与主播之间、直播平台之间因为主播跳槽引发的法律纠纷，其中不乏出现对行业产生深远影响的典型案例，从这些典型案例中大致可以归纳出这些法律纠纷由初始的平台与主播之间单纯合作合同与劳动合同纠纷之争，到平台在天价违约金基础上增加的“杀手锏”—禁播，再衍生出维权平台以将主播跳槽的“幕后引诱者”—“挖角”平台不正当竞争为由要求其承担连带赔偿责任的趋势，以下将对上述趋势做简要分析：
初始：平台vs主播
合作合同与劳动合同纠纷之争
对于优质主播，直播平台往往会通过签订合同对其进行利益捆绑，一旦该主播跳槽，直播平台通常会以合同纠纷为案由向法院起诉要求其继续履行合同的同时赔偿违约金。在诉讼过程中，主播为避免巨额违约金，一般会以与平台之间存在的是劳动关系，签订的是劳动合同而非合作合同为由进行抗辩。主播之所以会以双方为劳动合同关系进行抗辩，主要是因为一旦双方被确定为劳动关系，主播跳槽支付的违约金数额将受到极大的限制，从而避免巨额赔偿。
从唐磊与广州华多网络科技有限公司申请确认仲裁协议效力一案，广东省高级人民法院认为“从华多公司提交的《虎牙直播独家合作协议》约定的内容分析，协议相对方唐磊在华多公司的直播平台上提供直播服务，华多公司向其支付劳务报酬。个人提供劳动服务给用人单位，用人单位支付报酬的协议，具有商事交易的性质，本质上属于服务合同范畴，不同于劳动合同。华多公司与唐磊之间成立劳动服务合同关系，而非劳动合同关系。双方因履行《虎牙直播独家合作协议》产生的纠纷不属于劳动争议范围。”，到武汉斗鱼网络科技有限公司与符亮合同纠纷一案，武汉东湖新技术开发区人民法院认为“斗鱼公司与符亮、昊安工作室于2016年4月30日签订了解说合作协议，由符亮为斗鱼公司提供直播服务，斗鱼公司向其支付直播报酬，从协议约定的内容来看，符亮不受斗鱼公司规章制度的约束，亦不接受斗鱼公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照合作协议约定和法律规定行使权利并履行义务。符亮辩称双方系劳动合同关系无法律依据，本院不予采信。”，再到贺驿与上海熊猫互娱文化有限公司劳动合同纠纷一案，上海市第二中级人民法院认为“劳动关系系具有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，劳动者应当听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。本案中，贺驿与上海熊猫互娱文化有限公司并无建立劳动关系的合意，双方签订《熊猫直播主播独家合作协议》，协议中明确了双方合作的权利义务。根据协议内容和贺驿的工作实际情况来看，贺驿的工作时间、工作地点、工作内容均符合网络直播的行业特性。贺驿与上海熊猫互娱文化有限公司之间的关系松散，其工作的形式及双方间利益分配的方式亦有别于普通劳动关系，故本院难以确认双方之间存在劳动法律意义上的劳动关系。”这三个典型案例中均可以看到法院对于主播与直播平台之间这种新型法律关系是否属于劳动关系，通常会从以下几点进行分析：1.主播与平台双方是否有建立劳动关系的合意；2.主播是否受平台内部规章制度的约束，是否接受平台的管理；3.双方利益分配特点等方面，最终得出的结论往往是主播与平台之间的法律关系更符合商事合作关系的特征，并非主播抗辩所称的劳动关系。
另外，主播除了会以双方为劳动关系进行抗辩以外，还会在合同效力方面做文章，通常会主张合同无效或者未生效，典型案例为广州华多网络科技有限公司与戴士合同纠纷一案中戴士抗辩称其与广州华多公司签订的《“白金主播”平台合作协议》应属无效合同，该合同是在其受哄骗的情况下签订的，但由于没有提供相应的证据予以证明，最终该抗辩未获法院支持。由此可见，在没有相应证据情况下，主播作为完全民事行为能力人以被欺骗、胁迫与平台签订合同作为合同无效的理由很难得到法院支持。
杀手锏：平台vs主播
“天价违约金”辅之“禁播”
在过往较多主播跳槽纠纷案例中，主播向原平台支付违约金的同时并不影响其在新平台的直播，从广州华多网络科技有限公司与戴士合同纠纷一案中，法院认为双方签署的《“白金主播”平台合作协议》属于合作协议，协议的履行内容是戴士在华多公司旗下的YY平台进行游戏直播解说，具有强烈人身依赖性，而不属于金钱债务的履行，戴士亦明确表示不履行合同，故涉案协议已不适宜强制继续履行。另外，法院还认为华多公司要求戴士支付违约金的诉请亦已得到支持，华多公司的损失已获得了相应的补偿。因此，华多公司要求戴士继续履行《“白金主播”平台合作协议》的诉请没有得到法院的支持，到武汉斗鱼网络科技有限公司与符亮合同纠纷一案中斗鱼公司要求符亮立即终止与边锋公司签订的游戏解说合同或协议的诉讼请求并未得到法院支持，从上述两案可以看出过往法院认为主播与平台的协议是具有强烈人身依附关系，因此对于主播在支付违约金赔偿原平台损失的前提下，再去到新的平台进行直播是支持的，从而原平台要求主播继续履行合同的诉求一般会被法院以难以履行而驳回。
而在2018年底深圳市中院就张宏发与深圳市腾讯计算机系统有限公司、武汉斗鱼网络科技有限公司合同纠纷一案的二审判决书中维持原审判令禁止张宏发在与深圳腾讯就原协议履行期限内在包括斗鱼公司网站平台在内的其他同性质网络平台上从事网络主播活动的这一判项，并同时认为该原审这一判项不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的阻却非金钱债务强制履行的法定情形。其实早在2017年4月当主播张宏发单方面停止在企鹅电竞直播平台直播，转投斗鱼平台旗下时，深圳腾讯就向上海浦东法院提出行为保全禁止张宏发在其他平台进行直播。但2018年底深圳中院上述判决一出，立即引发市场震动，违约金对于当红主播来说可能并不是大问题，但是禁止其在其他平台开展直播活动在很大程度上无异于断了其谋生之路，称其为“杀手锏”并不过分。
对于上述禁播判决也迅速出现了支持与反对的两派声音，支持者认为：直播平台不惜花重金打造主播，为的是主播能为平台引来可观的“流量”，因此直播平台打造的优质主播从某种意义上就是直播平台的核心产品与核心竞争力，双方签订的合作协议是契约精神的象征，如果任由主播以支付违约金的形式随意跳槽，会将整个行业推向更加无序的恶性竞争，因此对主播下达禁令的主要作用是起到一种威慑作用，引导平台之间的良性竞争。反对者认为：一是直播行为的人身属性很强，即使主播与平台之间的合同不被认为是劳动合同，也是强捆绑型的劳务性质合同，人身性合同关系中的人身行为义务不能强制履行，即使违约只能要求其承担违约责任；二是越来越多的年轻人将从事直播当成一种职业，对于劳动自由，择业自由是我国宪法赋予公民的劳动权利，因此，禁令存在与之相悖的嫌疑；三是在其他传统行业对于竞业禁止，单位往往会给予一定的补偿费用，而反观网络直播行业禁令期间主播并没获得补偿。我们认为给主播下禁播令与否在法律上都没有太大问题，而司法实践对于一个新兴行业走向的引导作用却是需要审慎考量的。
衍生：平台vs平台
不正当竞争
跳槽主播支付天价违约金，而在幕后引诱其跳槽的“挖角”平台却平安无事，该种情形是原平台不愿见到的，因此原平台对于“挖角”平台恨得牙痒痒的同时如何将其拉下水承担连带赔偿责任成为了一项技术活。
以要求确认“挖角”平台的行为为不正当竞争，从而要求其承担连带责任这一诉讼策略的典型案例是武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷及不正当竞争纠纷一案中鱼趣公司向法院诉请要求确认炫魔公司、脉淼公司在其经营的网络直播平台全民TV上直播、播放朱浩“炉石传说”游戏解说作品的行为侵犯了鱼趣公司的著作权（信息网络传播权）同时确认炫魔公司、脉淼公司的行为构成对鱼趣公司的不正当竞争；并要求判令脉淼公司立即停止在其经营的网络直播平台全民TV上直播、播放朱浩“炉石传说”游戏解说视频、音频；判令朱浩、炫魔公司、脉淼公司赔偿鱼趣公司经济损失90万元。最终法院认为鱼趣公司关于其对朱浩在所有直播平台的游戏解说视频、音频均享有著作权的主张，或缺乏事实依据，或缺乏法律依据，均不予认可。在此基础上，法院对鱼趣公司关于炫魔公司、脉淼公司侵犯其著作权的主张亦不予认可。在认定炫魔公司、脉淼公司是否构成不正当竞争的分析中，武汉中院从1.网络直播行业的竞争特点；2.炫魔公司、脉淼公司的行为是否违反网络直播行业公认的商业道德，其中又从对行业效率的影响、对竞争对手的损害程度、对竞争秩序及行业发展的影响、对消费者福利的影响四个维度进行论证；3.反不正当竞争法介入的必要性考察三大方面进行分析，最终认定炫魔公司、脉淼公司的行为损害了鱼趣公司的利益，违反了行业公认的商业道德，构成不正当竞争，但应限定在全民TV使用朱浩进行涉案游戏解说的行为，包括直播，以及对直播的事后播放，对一审判决直接适用反不正当竞争法认定炫魔公司、脉淼公司在全民TV平台上直播、播放朱浩涉案“炉石传说”游戏解说视频、音频的行为构成不正当竞争进行了纠正。关于武汉中院在该案中对被告平台行为是否构成不正当竞争中的论述，有行业大咖认为对行业效率的影响、对竞争对手的损害程度、对竞争秩序及行业发展的影响、对消费者福利四个方面的论述还有值得探讨的空间，如果能有经济分析数据进行佐证无疑是更能扎实的说明问题。我们应该看到衍生出来将“挖角”平台诉之于不正当竞争无疑是一种新的诉讼策略，也是在上述两种单纯要求主播承担责任后，针对“挖角”行为仍然频发而采取的更为激进的救济方式。
总结
主播跳槽纠纷的诉讼从2014年就开始了，总体趋势是平台维权策略更加多元，主播跳槽与平台挖角付出的代价趋高，相关典型案例的出现对规范网络直播行业的有序发展起到了重要作用。对于我们法律人来说，无论是网络直播还是其他新型行业出现的各类纠纷，首先都应在理解行业的基础上，保持对行业的敏感性，再结合法律对其进行针对性的研究，才能让司法实践成为行业发展的助推器。
参考文献
[1]《网络直播平台合规性报告》 南都大数据研究院2019年2月
[2]（2017）粤民再403号
[3]（2016）鄂0192民初3602号
[4]（2017）沪02民终11631号
[5]（2014）穗天法民二初字第4713号
[6]（2018）粤03民终4623号
[7]（2017）鄂01民终4950号
[8]《网红主播跳槽纠纷案例汇编》（2018年3月版）柯立坤&练情情 2018年3月8日
[9]《游戏直播白皮书—整体行业扫描及关键法律问题聚焦》 上海交通大学知识产权与竞争法研究院 2019年8月31日
[10]《直播那些事》第5讲《你怎么看主播张大仙的禁播判决》 李文2019年1月10日
[11]《直播那些事》第6讲《直播平台之间的挖角行为是否应该纳入不正当竞争范畴》 李文2019年1月22日
关于“法智巡游”
游戏智库（GameTHK）是一家立足于国内游戏市场，同时放眼海外的游戏行业新锐媒体。游戏智库面向游戏开发者、发行商、渠道、媒体、投资人及产业链相关人士，通过先进的产品形态，做甲乙双方之间最坚实的桥梁。同时，作为全国业内首个游戏媒体联盟“游联社”的成员，游戏智库将不断向游戏行业提供优质的资讯、干货、分析，开创全新模式和服务。
吴让军律师牵头的文娱法律小组在计算机软件正版化及游戏开发、游戏换皮、游戏联运、游戏买量、游戏直播、平台责任、游戏诉讼禁令、游戏品牌保护等多个行业问题有深入研究和丰富实践，能为游戏研发商、发行商、渠道商、投资者提供知识产权（代理和诉讼）、民商事诉讼、常年法律顾问及游戏产品合规审查等全链条、一站式法律服务。服务客户包括微软公司、欧特克公司、奥多比公司等全球知名跨国企业，以及三七互娱、星辉娱乐、四九游等业内知名游戏厂商。
更多的法律咨询与业务合作可联系我们。联系方式：180 2626 5118。
